Brisa da Tarde | Curtindo a Vida em Família

Licença-maternidade homoafetiva

Oi, gente!

Tudo bem com vocês? Aqui está tudo bem!

Outro dia, recebi um questionamento de uma leitora do blog no seguinte sentido:

Sou casada com uma mulher e fiz fertilização in vitro para engravidar. Nosso bebê terá duas mães. Somos funcionárias públicas e, por ser gestante, terei direito à licença-maternidade. A outra mãe também terá direito à licença-maternidade?

Já tinha falado sobre licença-maternidade aqui no blog, mas de uma maneira genérica. Como o assunto é recente, fui procurar saber mais sobre o assunto.

Como já mencionei no post anterior, a licença-maternidade é um direito que todas as mulheres trabalhadoras têm e que contribuem para a Previdência Social (INSS). Esse direito foi concedido através do artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal. Essa licença é válida para celetistas, estatutárias (serviço público), temporárias, terceirizadas e autônomas. Em geral, a gestante tem direito a 120 dias de licença-maternidade. Se a empresa estiver participando do Programa Empresa Cidadã, deverá conceder 180 dias de licença-maternidade à gestante.

No caso dos servidores públicos, é necessário verificar os Estatutos de cada local.

Das novas formas de família e das licenças

O artigo 226, § 3º, da Constituição Federal reconheceu a conversão da união estável homoafetiva para o casamento. Além disso, o § 4º do mesmo artigo entendeu que existem diversos tipos de família no Brasil e que elas são reconhecidas como entidade familiar.

Existem diversas formas de família: a heterossexual, a homossexual, a monoparental, a substituta, etc. Com o reconhecimento da família homossexual, criou-se um debate no que tange à licença-maternidade e à licença-paternidade: quem tem direito a elas? No caso do casal homossexual masculino que quer adotar uma criança ou um adolescente, quem terá direito à licença maior?

Para sanar a questão sobre a adoção, foi promulgada a Lei nº 12.873/13. O artigo 71-A diz o seguinte:

Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.

§ 1º O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social.

§ 2º Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.

Art. 71-B.  No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. 

(…)

Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.

Assim, podemos observar que as pessoas que têm direito ao salário-maternidade são as seguintes:

 A gestante;
 Um dos pais adotantes;
 A mãe ou pai sobreviventes se aquele(a) que conseguiu o benefício falecer.

Outra questão a ser levantada é que quem for receber o salário-maternidade precisa se afastar do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.

A única dúvida que ficou foi: "a mãe não biológica (que não gerou o filho) terá direito à licença-paternidade?".

Resolvendo a questão no Poder Judiciário

A Constituição Federal, em seu artigo 7º, XIX, garantiu a licença-paternidade nos termos fixados em lei. O Ato das Disposições Transitórias, em seu artigo 10, § 1º, informa que a licença-paternidade é de 5 dias. Se a empresa participar do Programa Empresa Cidadã, essa licença será de 20 dias.

A lei é silente sobre a licença-maternidade ou a licença-paternidade sobre a questão do outro pai e da outra mãe. Diante da ausência de leis específicas sobre a questão, a Justiça acaba tendo que construir novas jurisprudências a partir das demandas que chegam ao Poder Judiciário.

No caso dessas situações, muitos juízes e desembargadores têm concedido licença-maternidade à outra mãe para garantir o acolhimento do bebê, como o caso desta notícia.

Crédito: O Globo

Também existem magistrados mais radicais, que levam ao pé da letra tudo, dizendo que se uma das mães "se dedica às tarefas do lar e, nesse caso, dispõe de tempo bastante para os cuidados que o filho exige, ou está gozando o mesmo benefício, seja no âmbito do INSS ou de outro ente público (…), o objetivo da norma (amparo ao filho recém nascido ou recém adotado) já foi atendido, pois, no caso ora apreciado, existe um dos cônjuges disponível em tempo integral para atender às necessidades da criança" (veja o texto dessa decisão na íntegra aqui).

O Tribunal de Contas do Rio de Janeiro decidiu por conceder à mãe não biológica a licença-paternidade de 30 dias. "O voto leva em consideração que a proteção à maternidade deve observar o equilíbrio financeiro e atuarial do regime previdenciário. O mesmo benefício não é concedido de forma simultânea às duas mães, gestante e não-gestante: a gestante tem direito a 120 dias, e sua companheira, a 30 dias, seguindo a legislação estadual relativa à licença-paternidade" (veja esta notícia aqui).

Conclusão

A evolução humana é muito mais rápida que a edição das leis. Enquanto não for editada uma lei que esclareça essa questão, infelizmente, o Poder Judiciário vai ter que suprir a falta da norma. Por isso, temos que nos deparar com decisões mais brandas e as mais severas.

Quando for editada alguma lei nesse sentido, postarei aqui no blog para vocês.

Um grande beijo e até a próxima!

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comments

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2 comentários
  • Dri

    Como seria no caso de um casal homoafetivo em que a mãe gestante é servidora pública federal/estatutária e a mãe biológica é beneficiária do INSS/celetista. Ambas fazem jus a licença maternidade já que são de regimes diferentes?

    Responder
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